Algunas preguntas y respuestas sobre la reforma laboral

Artículo publicado en dos entregas (I-Contratación 
 en Qué aprendemos hoy, junio 2012

El Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ha supuesto una profunda modificación en buena parte de las reglas que venían rigiendo la relación de trabajo en nuestro país. Desde su entrada en vigor, ha sido intenso el debate generado y numerosos los análisis y las informaciones que se han hecho públicos, a veces con rigor y veracidad, pero también en ocasiones con ciertas inexactitudes. Tal vez, en muchas personas no expertas en Derecho Laboral pero a las que puede afectar esta norma de forma directa, aún persistan dudas sobre ciertas novedades de la reforma. Vamos a intentar dar respuesta, en términos comprensibles, a algunas de las consultas más frecuentemente formuladas en estos primeros meses de vigencia.

- ¿Es cierto que, en el nuevo contrato de emprendedores, durante un año el trabajador puede ser despedido sin derecho a indemnización alguna?

Sí. Para ser precisos en la terminología, no sería en rigor un despido, sino una extinción por no superación del período de prueba. Pero el efecto práctico es el mismo: el contrato se extingue por voluntad unilateral del empresario.

En todos los contratos laborales, en general, se puede pactar por escrito (de acuerdo con el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores), un período de prueba que, si el convenio colectivo aplicable no establece otra cosa, no puede superar un máximo de 6 meses para los técnicos titulados y, para los demás trabajadores, de 2 meses (en empresas de 25 o más empleados) o de 3 meses (en empresas de menos de 25). Durante ese tiempo, el trabajador tiene todos los derechos propios de la relación laboral, con la salvedad de que el empresario puede desistir unilateralmente del contrato sin alegar causa alguna y sin abonar indemnización. Es un tiempo inicial en el que la empresa puede evaluar la aptitud y la actitud del trabajador y decidir libremente si le interesa o no que continúe.

Pues bien, por excepción, en el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores, este período de prueba puede ser de hasta 1 año de duración.

- ¿Es cierto que, aunque despida al trabajador, el empresario se beneficia de importantes ventajas por este contrato?

No. Ciertamente, el contrato de apoyo a los emprendedores tiene incentivos muy importantes para las empresas, pero están condicionados a que el trabajador permanezca en la misma al menos 3 años. Por tanto, si extingue el contrato antes, los perdería, no son compatibles.

El contrato, que puede ser concertado por empresas de menos de 50 trabajadores, tiene estos incentivos: 

- Si es el primer trabajador contratado por la empresa y menor de 30 años, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal de 3.000 euros.

- Si el trabajador era perceptor de la prestación contributiva por desempleo y la hubiera cobrado durante al menos 3 mensualidades, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal equivalente al 50 % del importe de la prestación pendiente de percibir por el trabajador, con un máximo de 12 mensualidades.

- Si el trabajador contratado es desempleado y tiene entre 16 y 30 años ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en su cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.000 € anuales el primer año, 1.100 € el segundo y 1.200 € el tercero.

- Si el trabajador es mayor de 45 años y ha estado inscrito como desempleado en la Oficina de Empleo al menos 12 meses en los 18 anteriores a la contratación, la empresa puede aplicarse una bonificación en su cotización a la Seguridad Social de 1.300 € anuales si el contratado es hombre y 1.500 € si es mujer.

Pero, como queda dicho, estos beneficios se perderán y, por tanto, deberán reintegrarse, si no se mantiene la contratación al menos durante 3 años, salvo que la extinción sea por despido declarado procedente (es decir, por un incumplimiento muy grave del trabajador que quede debidamente probado), por dimisión (baja voluntaria del propio empleado), por fallecimiento, por jubilación o por alguna modalidad de incapacidad permanente (invalidez) del trabajador.

- ¿Es verdad que en este contrato el trabajador puede cobrar el paro y el salario a la vez?

Sí, aunque sólo parcialmente. En caso de contratarse bajo esta modalidad a un desempleado que sea perceptor de la prestación contributiva de desempleo, el trabajador puede compatibilizar, voluntariamente, el cobro del 25 % de la cuantía de la prestación que tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación, con la percepción del salario íntegro que le corresponda por su nuevo trabajo.

Con esta decisión se pretende incentivar la reincorporación al mercado de trabajo de aquellas personas que piensen que las condiciones económicas que les ofrecen en el puesto de trabajo no les compensan porque están cobrando el desempleo.

- ¿Ahora se puede contratar como aprendiz a alguien hasta los 30 años de edad?

Sí. El contrato para la formación y el aprendizaje puede suscribirse con trabajadores menores de 25 años. Pero, transitoriamente, hasta que el desempleo en España esté por debajo el 15 %, el Real Decreto permite que pueda contratarse bajo esta modalidad a menores de 30 años. No hay límite máximo de edad en el caso de discapacitados o de alumnos participantes en proyectos de empleo y formación.

Este contrato tiene por objeto proporcionar cualificación para una profesión a un trabajador que carece de ella. A tal fin, se alterna la actividad laboral retribuida en una empresa con una formación teórica. El tiempo de trabajo efectivo no podrá ser superior al 75% (durante el primer año) o al 85% (durante el segundo y tercer año) de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal.

- ¿Puede ahora la empresa decidir bajar el sueldo a sus trabajadores?

Sí es posible, aunque no de forma discrecional, sino que se tienen que dar una serie de requisitos para ello.

La empresa puede proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (como jornada, horario, turnos, etc.) cuando esta medida esté justificada por probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Antes de la reforma, esta modificación podía afectar al sistema de retribución vigente en la empresa, pero no a la propia cuantía salarial. Tras la reforma, sí se permite que también afecte al importe del salario.

Si el trabajador considera que la decisión empresarial es ajustada a Derecho pero a él le ocasiona un perjuicio y no desea continuar en las nuevas condiciones, tiene derecho a rescindir su contrato percibiendo una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores, y con un máximo de 9 meses.

Si el trabajador considera que no se dan las causas alegadas por el empresario o que éstas no justifican la medida adoptada, puede impugnar la decisión de la empresa ante el Juzgado de lo Social.

Cuando la empresa proceda a disminuir el salario que viniera percibiendo el trabajador mediante este procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores), no podrá dejarlo por debajo de los mínimos establecidos en convenio colectivo. Si la empresa quisiera inaplicar las condiciones salariales del convenio también tendrá un cauce, pero en ese caso los requisitos y el procedimiento son los regulados en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

- ¿Es cierto que se puede despedir a un trabajador si falta nueve días al trabajo, aunque sea justificadamente?

Sí, podría darse ese caso, pero conviene precisar los requisitos.

Anteriormente ya existía esta causa de despido objetivo, pero, además de las ausencias del trabajador afectado, se exigía que la empresa tuviera un índice de absentismo general del 5 % (hasta la reforma laboral de 2010) o del 2,5 % (tras la misma). Con la reforma, se ha suprimido la necesidad de ese absentismo global y basta con las ausencias individuales del trabajador. Al empleado que incurra en este supuesto no se le despide sin indemnización, pero se le abona una cuantía inferior a la del despido improcedente: en este caso, 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades.

Para que la empresa pueda acogerse a esta causa objetiva de despido, el empleado tiene que haber incurrido en faltas de asistencia al trabajo, incluso justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos, dentro de un periodo de doce meses.

Hay numerosas ausencias que no pueden computarse a estos efectos:

- Huelga legal
- Actividades de representación legal de los trabajadores
- Baja por accidente de trabajo
- Maternidad
- Paternidad
- Riesgo durante el embarazo
- Riesgo durante la lactancia natural
- Enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia
- Licencias (permisos)
- Vacaciones
- Bajas por enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja acordada por los servicios sanitarios oficiales tenga una duración de más de 20 días consecutivos
- Bajas motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género

Esto tiene como resultado que, en efecto, dos o más bajas por enfermedad o por accidente no laboral, inferiores a 20 días, pero que, en total, supusieran una ausencia al trabajo del 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (de ahí que se repita en los medios informativos esa cifra de 9 días laborables como orientativa), pueden dar lugar a esta extinción por causas objetivas.

- ¿Es cierto que, cuando se produce un despido, es ahora el trabajador quién tiene que probar que el mismo es improcedente?

No. A pesar que se haya repetido en estos meses erróneamente desde muchos ámbitos, la carga de la prueba no se ha invertido tras la reforma: una vez que el trabajador demanda contra el despido, sigue siendo la empresa quien tiene que acreditar las causas legales que haya alegado para extinguir el contrato.

En el supuesto de un despido disciplinario, el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Y será improcedente si no se acredita, o cuando los aspectos formales del despido no se ajusten a lo exigido legalmente.

En el caso de la extinción por causas objetivas, el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores establece que se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos formales obligatorios. En otro caso se considerará improcedente. 

- En un despido improcedente ¿ahora se percibirá una indemnización de 33 días de salario por año trabajado en vez de 45 días?

Sí, aunque para los trabajadores con contrato en vigor que sea anterior a esta norma se respeta la indemnización devengada hasta la fecha de entrada en vigor de la misma con el módulo de cálculo anteriormente vigente.

Cuando un despido es declarado improcedente, de acuerdo con la nueva regulación, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador (pagándole en ese caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su reincorporación) o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Pero, en su Disposición Transitoria Quinta, el Decreto de reforma ha establecido que esta indemnización será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de la reforma (12 de febrero de 2012). En los formalizados con anterioridad, la indemnización se calculará a razón de 45 días por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor y a razón de 33 días por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que en la fecha de entrada en vigor ya se hubiera superado, en cuyo caso se respeta lo devengado, sin que dicho importe pueda ser superior en ningún caso al antiguo límite de 42 mensualidades.