¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?

Artículo publicado en ¿Hay Derecho?, 19.11.13 

Portada del diario El País del pasado 10 de octubre: “El Constitucional avala que la empresa vigile el correo del trabajador”. Portada de ABC: “El TC avala que la empresa controle el email corporativo de sus trabajadores”. Portada de La Vanguardia, a cinco columnas: “El TC avala que el jefe vigile los correos de sus empleados”… ¿Era para tanto? En mi opinión, no. De hecho, el Tribunal Constitucional ya había legitimado ese control empresarial de las comunicaciones de los trabajadores, siempre en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos. La reciente sentencia de 7 de octubre de 2013, contiene, sin duda, alguna novedad reseñable, pero no me parece que, por su alcance real, mereciera tal relevancia mediática.
 
El 26 de septiembre de 2007, el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, fijó su posición sobre la revisión empresarial del ordenador: “Se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario”. Ello implica que pueda adoptar medidas de comprobación de la observancia de los deberes laborales, siempre dentro del respeto a la dignidad del empleado.
 
El Supremo negó que las restrictivas normas que rigen el registro de las pertenencias del trabajador (artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores) fueran también aplicables al acceso al contenido de los equipos informáticos de la empresa porque “tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo” al que se extiende el poder empresarial. Por el contrario, “las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario (…) y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen”. Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con la taquilla o las pertenencias del empleado, “con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento”.
 
El control del contenido de los equipos informáticos deriva, pues, del poder de dirección empresarial (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores), pero puede colisionar con el derecho a la intimidad cuando “existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores”. Eso genera una expectativa de confidencialidad, que el Supremo estima que “no puede ser desconocida”, pero que tampoco puede “convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso”. 
 
El TS apunta así a una fórmula para que ese control empresarial sea admisible: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”. De esta manera, cuando el medio se utilice en contra de tales prohibiciones y con conocimiento por parte del trabajador de las medidas aplicables, “no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad”.
 
En su sentencia 241/2012, de 17 de diciembre, el Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de referirse a las “cuentas de correo electrónico asignadas por la empresa a los trabajadores”. Consideró que “el ejercicio de la potestad de vigilancia o control empresarial sobre tales elementos resulta limitada por la vigencia de los derechos fundamentales” pero que, a estos efectos, es determinante la existencia de normas establecidas por la propia empresa: “Los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin”. En aquella ocasión como ha sucedido ahora, ya se denegó el amparo a la recurrente: el Constitucional entendió que, al acceder a las comunicaciones que ésta realizó a través de un programa de mensajería electrónica, no se habían vulnerado sus derechos fundamentales, porque previamente la empresa había dictado normas de uso, que habían resultado infringidas por la trabajadora. 
 
¿Cuál es, entonces, la principal novedad de la reciente sentencia sobre la materia? Pues, sobre todo, que, en el caso ahora enjuiciado, la prohibición de uso del correo electrónico para fines extraprofesionales –de la que se deriva la posibilidad empresarial de su control- no se había establecido en normas internas y explícitas que la propia empresa hubiera comunicado al trabajador, sino que se hallaba contenida en el convenio colectivo del sector.
 
En efecto, el convenio de la industria química sancionaba como falta leve la “utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, intranet, internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral”.
 
La tipificación de esta infracción es lo que permite al Tribunal Constitucional, dado el “carácter vinculante de esta regulación colectivamente pactada”, concluir que “regía en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad”. Y precisamente de esa prohibición se deduce la legitimidad del “poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores”, con una doble finalidad: “vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos” y “fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo”. 
 
Esto implica, para el TC, que no se vulnera el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución), puesto que “no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial”, puesto que esa “expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico (…) llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización”. 
 
Tampoco se vulnera otro derecho constitucional, el de la intimidad personal (artículo 18.1), puesto que no se puede entender que “el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial”, por el mismo motivo: la prohibición del uso del email para fines extraprofesionales contenida en el convenio impediría “considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial”. 
 
Por lo demás, el Tribunal no hace sino aplicar al caso concreto sometido a su análisis la doctrina en materia de proporcionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Y concluye que la actuación de la empresa está justificada (“su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador”) y que supera los juicios de idoneidad (permitía conseguir el objetivo de “verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada”), de necesidad (el contenido de los correos electrónico era preciso como “prueba ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial”) y de ponderación (se realizó con la garantía de intervención de un notario y de un perito informático, y se aportaron a juicio únicamente correos que transmitían a terceros información confidencial de la empresa, sin ningún contenido personal del trabajador).
 
En definitiva, no es nueva la posibilidad de control empresarial del correo electrónico, como no es nuevo que éste no puede producirse en cualquier caso y que no es ilimitado. Su ejercicio sigue exigiendo la previa existencia de normas expresas que impidan que el trabajador albergue expectativas razonables de privacidad en las comunicaciones establecidas a través del email corporativo y que habiliten las posibles medidas de control. La novedad de este pronunciamiento es que el TC no sólo admite que tales normas hayan sido establecidas por la propia empresa, sino también que se deriven del convenio colectivo aplicable. No es un caso especialmente frecuente la existencia de regla expresa de este tipo en los convenios, pero, cuando así sea, habrá de ser tenido en cuenta este criterio por parte de empresarios y trabajadores.

Sobre la sentencia de nulidad del ERE de Radiotelevisión Valenciana

Artículo publicado en Lawyerpress, 11.11.13
 
La reciente sentencia sobre el expediente de despido colectivo de Radiotelevisión Valenciana, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de esa comunidad, provocó la inmediata reacción del presidente autonómico, anunciando públicamente el cierre empresarial. La desafortunada y demagógica dicotomía planteada por Alberto Fabra -“no seré yo quien cierre un colegio o un hospital para mantener RTVV”- es, cuando menos, algo tramposa. Antes de presentar como consecuencia de la nulidad del ERE el cierre de hospitales (paradójicamente en la región donde nació el modelo Alzira para privatizar su gestión), hay un extenso recorrido de posibilidades de ahorro público. Máxime en una comunidad que, durante años, no ha brillado precisamente por la austeridad en la gestión, por el rigor a la hora de planificar y ejecutar infraestructuras, ni por la honradez en el manejo de fondos públicos.
 
RTVV, con la plantilla y configuración que tenía, no ha caído del cielo: es fruto de la voluntad política de los gobernantes autonómicos. Tampoco la sentencia contra su ERE es una especie de fenómeno meteorológico inevitable: la resolución judicial analiza, a la luz de la legalidad, unas concretas decisiones políticas y empresariales y el procedimiento para llevarlas a efecto, concluyendo que las cosas se han hecho mal. De ello no son culpables los profesionales de la casa, que sí han cumplido con su deber. En lugar de intentar que la opinión pública se vuelva contra los trabajadores que han defendido en los tribunales sus legítimos derechos, tal vez deberían practicar cierta autocrítica los responsables políticos de la comunidad, los gestores del ente y los asesores de todos ellos.

Que un despido colectivo se declare no ajustado a Derecho por motivos de fondo es frecuente, dado que se trata de una cuestión compleja y con amplio margen valorativo para los tribunales. Pero que un despido colectivo se declare nulo no es tan usual, sobre todo desde que las reformas legales han limitado las causas. Hoy, de acuerdo con el artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el despido colectivo es nulo “únicamente” cuando el empresario no haya cumplido con el período de consultas preceptivo, no haya entregado la documentación obligatoria, o vulnere derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores. Todas las demás infracciones legales, así como la falta de acreditación de la causa, se reconducen a la declaración de improcedencia, pero no constituyen motivo de nulidad.
 
A pesar de esa acotación, el Tribunal Superior de Justicia no concluye simplemente que el ERE de RTVV no sea ajustado a Derecho, sino que lo declara nulo. Y, además, por incurrir, no en uno, sino en los tres motivos citados.
 
Sorprende, en primer lugar, que, en un expediente de este alcance y consecuencias, ni tan siquiera se entregase toda la documentación preceptiva. El Reglamento, aprobado por Real Decreto 801/2011 de 10 de junio, es claro al exigir que, entre la información que se facilite, esté la “relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos”. Pues bien, RTVV no aportó el listado nominativo ni con la comunicación inicial, ni luego durante el período de consultas, ni siquiera en el propio juicio cuando fue requerida para ello expresamente por la secretaría del TSJ. Y la fijación de criterios se despachó estableciendo como tales “la adscripción del puesto de trabajo que viniera a ser afectado por su eliminación o redimensionamiento” con referencias también a la experiencia, la formación, la polivalencia funcional, las buenas prácticas, la excedencia, el menor absentismo, el mayor coste salarial o las aptitudes de gestión de equipo y habilidades de interacción social. El órgano judicial considera que, así expuestos, resultaban “ambiguos, subjetivos y genéricos”, lo que dificultaba su negociación y generaba inseguridad jurídica en su aplicación práctica. La utilización de la adscripción a un puesto como criterio de despido permitía, “dada la movilidad aplicada por la demandada a toda la plantilla”, que bastase con cambiar a un trabajador de puesto para liberarle de la extinción o, por el contrario, para afectarle, alterándose con ello la pretendida objetividad. Pero es que, además, tales criterios se modifican unilateralmente por la empresa a la hora de adoptar la decisión final, estableciendo otros distintos: en el Ente Público el primero sería el de ingreso mediante oposición, mientras que en las sociedades mercantiles públicas ese mismo criterio pasaba al octavo lugar, una diferencia que el Tribunal no encuentra justificada, porque en ambos casos el acceso se había producido mediante pruebas selectivas.
 
Aunque formalmente se desarrolló periodo de consultas con los trabajadores, para el TSJ valenciano fue un simple trámite sin contenido real. El órgano judicial recuerda que la ley obliga a que verse “sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento” así como que “las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo”. En este caso, a juicio del tribunal, las consultas venían condicionadas por un resultado predeterminado, el de llegar al proyecto de externalización de servicios definido en el informe de PwC, del que además se ocultó inicialmente una parte. Ninguna de las medidas alternativas planteadas por la representación de los trabajadores -prejubilaciones, bajas incentivadas, reducciones de jornada, suspensiones de contrato, reducciones del salario, etc.- mereció la menor consideración por parte de la representación empresarial. La propuesta inicial se convirtió en definitiva porque “los términos del despido colectivo estaban acotados de antemano” y “no había margen alguno para aceptar (…) otros remedios menos traumáticos o de inferior coste social que no fuera el despido de más del 70 % de la plantilla”.
 
Finalmente, nuevos cambios en los trabajadores afectados y en los criterios tomados en cuenta supusieron una vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Una vez confeccionados los listados del personal afectado por el ERE de acuerdo con los criterios enunciados, se produjeron posteriores alteraciones “no por la existencia de errores –lógicos y explicables ante el voluminoso número de afectados-“ en la aplicación de los criterios aprobados, sino por la definición de otros criterios diferentes. Así, se afectó a 7 personas que no estaban inicialmente incluidas; se excluyó a 8 locutores por protagonizar los programas radiofónicos de mayor audiencia; se pospuso en el tiempo la extinción de contrato de otros 67 trabajadores superando el plazo máximo del propio expediente; se desafectó a una trabajadora por discapacidad auditiva, a otro por tener carnet de conducir B, a otros 7 por tener hijos discapacitados a su cargo, etc. … Sin entrar a valorar la justificación de esos motivos, dice el TSJ que algunos trabajadores se vieron favorecidos por la alteración de los listados y de los criterios, pero otros se vieron privados del mismo beneficio al haber sido ya previamente despedidos. Esto hace que el tribunal aprecie vulneración del principio de igualdad previsto en el art. 14 de la Constitución española, lo que conduce a la nulidad del expediente, que fue respaldada hasta por el propio Ministerio Fiscal.