Presento y modero una charla-coloquio sobre TRADE en el Colegio de Abogados de Madrid

Publicado en Lawyerpress.com, 20.04.15
CHARLA COLOQUIO EN EL ICAM: AUTONÓMOS ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTES 

Por Mónica Armada. Consultora. Experta en Derecho Laboral y Asuntos Europeos 

El pasado día 16 de abril la Sección de Laboral del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid organizó una charla¬-coloquio donde los asistentes tuvimos la oportunidad de profundizar en la problemática jurídica más frecuente en las reclamaciones de los trabajadores autónomos dependientes económicamente (TRADEs). El acto presentado por Carlos Javier Galán, presidente de la Sección de Laboral, dio paso a la intervención de Emilio Domínguez del Valle, abogado y asesor jurídico de la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos (UPTA). 

Con una exhaustiva explicación y siguiendo la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), y el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente, se dieron respuestas, entre otras, a las siguientes cuestiones: cuándo se tiene la condición de TRADE, requisitos que debe tener, duración y contenido del contrato, la comunicación de TRADE al cliente así como aspectos sustantivos y procesales relacionados con las reclamaciones por cese, cantidad y otras acciones a disposición del TRADE. 

Emilio Domínguez comenzó indicando que la creación del TRADE responde a una realidad social, que comúnmente se vino en llamar “autónomo puro” o “parasubordinado”. El Trabajador Autónomo Dependiente es una figura específica entre los trabajadores autónomos, que cuenta con un régimen jurídico propio y diferenciado, y que se sitúa en una frontera, no siempre precisa, entre la figura del autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta ajena. 

No obstante la Ley realiza una definición exhaustiva y recalca que se trata, en todo caso, de un trabajador autónomo al que por tanto no le resulta de aplicación la legislación laboral, sin perjuicio de que se declare la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de las cuestiones litigiosas relativas a tales trabajadores. 

Para ser considerado TRADE se debe realizar una actividad económica o profesional a título lucrativo de forma personal, habitual y directa para un cliente del que se perciba al menos el 75% de los ingresos. 

Además de cumplir los siguientes requisitos: 
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. 
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. 
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. 
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. 
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla. 
(Art. 11 LETA). 

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO 

Para la celebración del contrato el cliente podrá requerir al trabajador autónomo económicamente dependiente la acreditación del cumplimiento de las condiciones anteriores, en la fecha de la celebración del contrato o en cualquier otro momento de la relación contractual siempre que desde la última acreditación hayan transcurrido al menos seis meses. Una relación de prueba para la acreditación, en caso de oponerse la empresa, consistiría al menos en: Una Declaración de IRPF y certificado de rendimientos de la AEAT, certificado TGSS sobre ausencia de condición de empleador, certificado AEAT sobre no inscripción como subcontratista, no declaración de local abierto al público, y ausencia de inscripción censal como socio de sociedades mercantiles y/o certificación expedida por Registro Mercantil. 

En cuanto a la forma del contrato, podrá celebrarse por escrito o de palabra pudiendo cada una de las partes exigir de la otra, en cualquier momento, su formalización por escrito. Respecto a si la forma escrita es “ad solemnitatem” o forma “ad probationem” Emilio Dominguez nos remitió a la primera sentencia del Tribunal Supremo que estudió el régimen de los TRADE y a cuya doctrina posteriormente todas se refieren, que es la STS SOCIAL 11.07.11, y de donde se concluye que no se aprecia, en el caso al que se refiere la sentencia, un carácter solemne de forma. 

El objeto del contrato es ejecutar una actividad económica o profesional a cambio de remuneración y se puede celebrar para ejecutar una obra o serie de ellas o uno o más servicios. 

Para la celebración del contrato de TRADE, el trabajador que se considere trabajador autónomo económicamente dependiente, debe comunicar al cliente dicha condición. Esta comunicación es un requisito para la celebración del contrato “no pudiendo acogerse al régimen jurídico de TRADE en el caso de no producirse tal comunicación. (Art. 2.2. RD 197/2009). La comunicación se equipara a conocimiento (STS IV 11.7.11). Ante su ausencia formal surgirá el principal problema de su prueba en juicio. 

El contrato podrá tener la duración que las partes acuerden, pudiendo fijarse una fecha de término o remitirse a la finalización del servicio determinado. De no fijarse duración o servicio determinado se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato surte efectos desde la fecha de su formalización y que se ha pactado por tiempo indefinido. 

Los TRADE´S, pese a que tienen las mismas obligaciones que el resto de los autónomos, tienen algunas ventajas por esta situación de dependencia económica respecto de un cliente tales como:

-Contrato mercantil que regula la relación con el cliente. 
-Derecho a 18 días de vacaciones al año. Aunque por AIP (Acuerdo de Interés Profesional) o por contrato se pueden aumentar. 
-Derecho a una indemnización (Daño emergente + Lucro Cesante) en el caso de que el cliente rompa injustificadamente el contrato. Una indemnización que vendrá fijada en el contrato o en el acuerdo de interés profesional. Si no viniese especificada, se tendrá en cuenta el tiempo que restase de contrato, los perjuicios ocasionados, los gastos en que se hubiesen incurrido o inversiones ya realizadas, los incumplimientos del cliente o el plazo de preaviso En sentido contrario el TRADE tendrá deber de indemnizar al cliente si es él quien rompe injustificadamente el contrato. 
- Posibilidad de firmar Acuerdos de Interés Profesional. 

Para el tema de la solución de conflictos, el art. 4.3. j) de la LETA les reconoce una doble posibilidad: 

-La Solución jurisdiccional (conforme los arts. 17 LETA y 2, d) de la Ley procesal, la jurisdicción social es la competente para conocer las pretensiones derivadas del contrato TRADE-CLIENTE). También remite al orden social el Art. 102.3 LRJS (Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). 
-La Solución extrajudicial (Conciliación, Mediación o Arbitraje), bien sea espontánea o pactada en los contratos o en los AIP 

Para finalizar Emilio Domínguez nos señaló las principales acciones a disposición de los TRADE´S: 

1) Los derechos fundamentales, en el ejercicio de su actividad profesional: tutela que podrá deducirse, en modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales (art. 177 LRJS), independientemente al procedimiento ordinario. 

2) El derecho a la percepción puntual de la contraprestación económica convenida por el ejercicio profesional de su actividad (art. 4.3.f/ de la Ley 20/2007). En caso de falta de abono, determinará derecho a la acción de reclamación de abono de cantidad, a deducir por el procedimiento ordinario. 

3) El derecho a la conciliación de su actividad profesional con la vida personal y familiar, así como el de suspender su actividad en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, etc, cuyo cauce procesal debe ser la modalidad procesal regulada en el art. 139 de la LRJS. 

4) El derecho a una interrupción de su actividad anual de, al menos, 18 días hábiles. Si se niega, proceso ordinario. Si hay controversia en su fijación el de vacaciones de los artículos 125 y 126 LRJS. 

Tras la magnífica conferencia de Emilio Domínguez comenzó un interesante debate entre los asistentes al acto que concluyó con la clausura del presidente de la Sección de Laboral, Carlos Javier Galán.

No, mi general

En sólo dos días, a ratos, me devoré No, mi general, la estremecedora crónica del doble acoso, primero sexual y luego laboral, al que fue sometida la entonces capitán Zaida Cantera, y de la denuncia y la lucha tenaz de ésta. 

Cuando cerré su última página, dije una frase que mis amigos me han oído a veces tras leer un relato de ficción, pero nunca tras leer una historia real, dramáticamente real: “este libro tiene una película dentro”. Creo sinceramente que la merecería. Porque la única consecuencia positiva que puede tener un caso así es precisamente alcanzar tal relevancia que no se repita nunca más. Que las Zaida del futuro no tengan motivos para temer. Que los Lezcano y los Villanueva del futuro se lo piensen dos veces. 

No, mi general es el reflejo de dos mujeres cumpliendo su deber y dejando en evidencia a otras muchas personas que no lo cumplieron. 

Es –principalmente, porque el protagonismo de esta obra es suyo- la historia de Zaida, profesional brillante, comprometida, valiente y humana. Estoy convencido de que hubiera estado llamada a ser una de las primeras mujeres generales del Ejército español. Y, sin embargo, unos cuantos personajes indignos de la institución militar, consiguieron -unos por acción y otros por omisión- convertir su vida cotidiana en un infierno y acabar frustrando su vocación. Su resistencia y su tesón son un ejemplo profesional y humano. Como español de a pie, confío en que la defensa de mi país esté, cada vez más, en manos de profesionales como Zaida y no de miserables como los que la sometieron a una despiadada persecución. 

Pero, indirectamente, es también reflejo de la buena labor de Irene Lozano, una diputada trabajadora y luchadora que, tantas veces y en tantos temas, ha sido en estos últimos años la voz de la dignidad en el Congreso. Que escuchó a una ciudadana cuyos derechos estaban siendo atropellados. Que entendió que era de elemental justicia llevar este caso al parlamento y darle visibilidad para intentar cambiar las cosas. Que no hizo ningún cálculo de rentabilidades políticas y se puso desde el principio del lado correcto, de aquel en el que ha estado siempre en su labor parlamentaria: el de la ciudadanía, frente a los abusos. Y que, finalmente, ha acabado sacando a la Irene periodista y escritora, para dejar testimonio de unos episodios que jamás deberíamos olvidar. 

No sé si a estas alturas alguien dudará de la veracidad de esta historia. Parte de ella está declarada probada por sentencia judicial firme. Pero, al margen de la enorme verosimilitud de todo lo que se cuenta y de cómo se cuenta, la reacción del ministro Morenés no pudo ser más elocuente: no dedicó un solo argumento ni un solo dato a desmentir o a poner en cuestión lo que Irene Lozano denunciaba ante el parlamento. Se limitó a descalificarla de forma miserable por atreverse a preguntar. 

Morenés tampoco empleó ni un segundo en pedir perdón desde la institución a Zaida, en prometer reparación, en asegurar que se exigirán responsabilidades, en anunciar que se investigará todo hasta el final... Ni siquiera en lamentar lo sucedido y en comprometerse a que no se volverá a repetir nada semejante. Si antes decía que sus silencios no pudieron ser más elocuentes, lo cierto es que tampoco pudieron ser más repugnantes. 

No, mi General es un libro valiente, que publica los nombres y apellidos de la infamia. Si no hay ya varias querellas contra Irene y Zaida es precisamente porque lo que cuentan es verdad. Y porque los culpables prefieren que no se profundice en su actuación y confían en que el tiempo traiga olvido y consagre la impunidad de la mayoría de ellos. 

Zaida Cantera quizá haya librado –muy a su pesar- una de las más importantes batallas de las Fuerzas Armadas españolas a lo largo de su historia. Quiero creer que, tal vez gracias a ella, algunas cosas empiecen por fin a cambiar. Ella se perderá algunos ascensos y algunas condecoraciones, pero espero que gane el reconocimiento social que merece. Al menos yo, como ciudadano, le estoy inmensamente agradecido. 

Hace unos meses, cuando aún no conocía este caso con el detalle de ahora y tan sólo tenía algunas referencias de prensa sobre el mismo, me enteré de que Zaida era por fin comandante, por mérito propio y contra todos los obstáculos imaginables. Y la felicité por Twitter. Entonces intuía lo que significaba aquel ascenso. Ahora lo sé. Por eso vuelvo a decir, pero con más conocimiento de causa, lo mismo que aquel día: felicidades y gracias, mi comandante.

¿Podría un trabajador ocultar su baja laboral en España?

Artículo publicado en Lawyerpress.com, 01.04.15

El pasado martes 24 de marzo nos llegaba la trágica noticia de que un Airbús 320 de la compañía Germanwings se había estrellado en Los Alpes, provocando la muerte de sus 150 ocupantes. Después sabríamos que el copiloto, Andreas Lubitz, al quedarse solo a los mandos de la aeronave, había bloqueado la puerta de acceso a la cabina e iniciado voluntariamente el descenso. 

En el marco de la investigación, la Fiscalía de Düsseldorf (ciudad alemana que era el destino del vuelo y lugar de residencia de Lubitz) hizo público que estaba recibiendo medicación aunque, lógicamente, sin revelar la concreta enfermedad que padecía. En el registro de su domicilio, apareció roto en pedazos el documento de su baja laboral, que tenía efectos para el mismo día del siniestro. El Hospital Universitario de Düsseldorf confirmó también en un comunicado que el copiloto estuvo en sus dependencias, semanas atrás, para unas pruebas diagnósticas “amparadas por el secreto médico” y puestas a disposición de la investigación judicial, si bien desmintió las informaciones que apuntaban a que estuviera tratándose en ese centro médico de una depresión. 

Todo parece indicar, pues, que Lubitz pilotó la aeronave a pesar de estar de baja médica y que ocultó esta circunstancia a la compañía. Todo lo demás son ya puras especulaciones, porque no sabemos qué dolencia padecía, qué tratamiento se le prescribió, si estaba tomando de forma efectiva la medicación y –lo que es más importante- si alguna de estas circunstancias –la propia enfermedad o su tratamiento farmacológico- influyó en su estado o fue determinante de su conducta. De hecho, es bastante probable que su dolencia no fuera la causa de su comportamiento o al menos no lo explique por sí sola. 

Pero, barajando esa hipótesis, en los debates suscitados por algunos medios de comunicación, se ha planteado la pregunta de si sería posible que un trabajador ocultase en España a su empresa una situación de baja laboral. 

En nuestro país, se contempla la incapacidad temporal como causa de suspensión del contrato de trabajo (artículo 45.1.c del Estatuto de los Trabajadores) en aquellas situaciones en que, por enfermedad o accidente, un trabajador esté impedido para la actividad. Si se cumplen determinados requisitos, de ordinario dará lugar a la percepción de una prestación económica (artículo 128 a 133 de la Ley General de Seguridad Social). 

La situación de I.T. comienza con un parte de baja (artículo 7 del R.D. 625/2014) cuya expedición es competencia del médico del sistema público de salud, aunque también puede serlo de los médicos de las Mutuas en casos de accidente. 

El parte se emite por cuadruplicado ejemplar: 

- Uno, lo procesa el propio facultativo con destino a la Inspección de Servicios Sanitarios u órgano equivalente del Servicio Público de Salud de la Comunidad autónoma. 
- Otro está destinado a la entidad gestora de la prestación (INSS o Mutua colaboradora). Si el trabajador ha facilitado la información de cuál es esa entidad en el caso de su empresa, el propio Servicio Público de Salud la remitirá telemáticamente a la entidad gestora. Si, por el contrario, el médico no tiene ese dato, entregará este ejemplar en sobre cerrado al trabajador para que lo envíe él o lo entregue en la empresa. 
- Una tercera copia se entrega en el acto al trabajador para él, como acreditación de su situación de I.T. 
- Y una cuarta también se entrega al trabajador, pero para que, en el plazo máximo de tres días, la entregue en su empresa. Recibido su ejemplar del parte de baja, la empresa cumplimenta una serie de información con destino a la entidad gestora (INSS o Mutua) y la transmite telemáticamente en un plazo de cinco días desde su recepción. 

Las dos primeras copias –la del sistema público de salud y la de la entidad gestora- contienen el diagnóstico, la descripción de la limitación en la capacidad funcional del trabajador y la duración previsible de la baja. Las otras dos –los justificantes destinados a acreditación para trabajador y comunicación a su empresa- no contienen estos datos, por confidencialidad, únicamente expresarán datos genéricos de la baja (tipo de contingencia, fecha de efectos, etc.). 

Es decir, el sistema público de salud y la entidad gestora tendrán pronta noticia de la situación de I.T. del trabajador, pero por el momento no sabrán si el mismo ha informado o no a su empleador y si ha ido a trabajar o no. Es responsabilidad del trabajador comunicar a la empresa el motivo de su ausencia y, en el plazo de tres días como queda dicho, entregarle físicamente el parte de baja. 

Por tanto, sí sería perfectamente posible en nuestro país que un trabajador hiciera lo mismo que Lubitz: hacer añicos el parte de baja, no entregarlo en la empresa y acudir a su puesto de trabajo como si tal cosa. 

Lo más probable es que al cabo de un tiempo se acabase detectando que el enfermo o accidentado está acudiendo a su puesto de trabajo, puesto que, a lo largo del proceso de I.T., existen controles por parte del propio facultativo (por la vía de los llamados partes de confirmación) y por parte de la entidad gestora (revisiones que practique la Mutua), además de la posibilidad siempre existente de visita de Inspección de Trabajo. Pero, al menos inicialmente, sí podría la empresa permanecer ajena a esta situación si el trabajador incumple su deber. 

Nuestro sistema parte de la premisa de que el trabajador es el primer interesado en su propia curación y, por lo tanto, en suspender su actividad y acreditar ante la empresa la situación. De hecho, así es en la inmensa mayoría de los casos y con un procedimiento como el descrito –el trabajador es quien comunica su baja a la empresa- se ha funcionado durante décadas sin que ello haya sido ocasionado graves problemas o haya sido cuestionado por esta causa. 

Sin embargo, el caso Lubitz pone de manifiesto que, aunque sean excepción, podrían darse situaciones en las que el trabajador tuviera algún interés en ocultar su situación de incapacidad temporal. Cuando esa conducta sea sólo un perjuicio para el trabajador, malo. Pero si esa conducta supone, además, un riesgo para terceros, muchísimo peor. 

El médico y el sistema público de salud están conectados informáticamente y éste lo está con las entidades gestoras. La empresa y la Seguridad Social intercambian telemáticamente información, a su vez, a través del sistema RED. En el siglo XXI, no parece descabellado definir un sistema que permita un razonable flujo telemático de información, sin depender de que sea el trabajador quien entregue físicamente a su empresa un documento impreso en papel. 

Finalmente, no olvidemos que el empleado que padece una dolencia podría no acudir al médico, precisamente para evitar la baja laboral. Existe otro ámbito, diferente de la gestión del proceso de I.T., que se revela como adecuado para impedir que alguien esté desarrollando su actividad en un estado que pueda suponer un riesgo para sí o para terceros. Se trata del sistema empresarial de vigilancia de la salud. El artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece la obligación de la empresa de vigilar la salud de los trabajadores a su servicio “en función de los riesgos inherentes a su trabajo”. La vigilancia sólo puede llevarse a cabo si el trabajador presta su consentimiento, pero se contempla precisamente la excepción de aquellos casos en que sea imprescindible “para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad”. Para que esto sea así tendríamos que conseguir –y muy especialmente en ciertos sectores y ciertos puestos de trabajo- que esa vigilancia de la salud fuera algo efectivo, más allá del mero trámite formal de un reconocimiento médico al año.